當(dāng)?shù)貢r間24日，美國總統(tǒng)拜登正式簽署了一項價值950億美元的一攬子計劃，并授權(quán)一項對TikTok的剝離法案。該條款將要求TikTok母公司字節(jié)跳動在270天內(nèi)出售該應(yīng)用，否則將在美國面臨“下架”危機(jī)，出售期間還可能再延長90天。

對此，TikTok發(fā)布聲明稱：“這項違憲的法律是一項TikTok禁令，我們將在法庭上挑戰(zhàn)它。”

中國社會科學(xué)院大學(xué)數(shù)字中國研究院特約研究員顧登晨在接受第一財經(jīng)記者專訪時表示，高票通過不代表意見一致。

同時，該法案要求“合格剝離”。他解釋道：“法律授權(quán)的合法性、監(jiān)管工具的重復(fù)性，是后期的主要抗辯空間，而什么才是美監(jiān)管部門理解和接納的‘合格剝離’，可能是一個主要看點”。

3月14日，在美國眾議院投票通過上述法案后，中國外交部發(fā)言人汪文斌表示，美國眾議院通過的這個法案，讓美國站在了公平競爭原則和國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的對立面，如果所謂“國家安全”的理由可以用來任意打壓別國的優(yōu)秀企業(yè)，那就毫無公平正義可言。看到別人的好東西就要想方設(shè)法據(jù)為己有，這完全是強(qiáng)盜邏輯。

后續(xù)兩大重點

第一財經(jīng)：TikTok剝離法案通過后，美國兩黨是否仍有不同看法？

顧登晨：所謂《保護(hù)美國人免受外國對手控制應(yīng)用程序侵害法》，現(xiàn)為拜登總統(tǒng)簽署的編號為H.R.815法案中Division H部分，將“外國對手控制的應(yīng)用程序”分為兩類，一類是“字節(jié)系”，另一類是“總統(tǒng)指定系”。

通常來說，立法應(yīng)有普適性，解決某一共性問題，而不指向某家具體企業(yè)。3月眾議院最初版本通過后，參議院起初是遲疑的，疑惑點不僅是剝離時限問題，更體現(xiàn)在立法語言的“狹隘性”上，一些議員對“因人立法”提出不同看法，參議院商務(wù)委員會主席坎特威爾（Maria Cantwell）此前也曾提出，美國更需要一部全面的聯(lián)邦隱私立法。

最后的修改只是時限的放松，而沒有對立法語言作更多調(diào)整，一定程度上受到美國國會勢在必行的援烏、援以等其他因素的干擾。類似“闖關(guān)立法”是美國國會的常規(guī)操作，但爭議較大的Division H也能被裹挾后闖關(guān)，表決雖高一致性，并不必然會降低后續(xù)的不確定性。

第一財經(jīng)：從法律層面來看，未來有多少空間？

顧登晨：可能需要從兩個方面來看。

一是法律授權(quán)的“合法性”。這一合法性，與此前行政令被叫停的合法性危機(jī)，邏輯并不一致。美國前總統(tǒng)特朗普也曾援引《國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)利法》（IEEPA），發(fā)布要求TikTok“非賣即不得運營”行政令，后因超出IEEPA授權(quán)而被法庭叫停。此次立法，相當(dāng)于為類似行政令增補(bǔ)了一道“上位法”，如果不被挑戰(zhàn)，確將為行政執(zhí)法打開空間，但如果立法本身與第一修正案相沖突，即立法的最終效果呈現(xiàn)，與美憲法第一修正案構(gòu)成抵觸，可能違背“國會不得制定剝奪言論自由或出版自由”的基本精神，將導(dǎo)致上位法本身合法性欠缺。

二是監(jiān)管工具的“重復(fù)性”。過去五年，美對華APP的行政審查和嘗試立法立規(guī)不斷，主要包括美財政部主導(dǎo)的外國投資委員會（CFIUS）主導(dǎo)的投資安全審查，以及美商務(wù)部主導(dǎo)的信息通信技術(shù)與服務(wù)（ICTS）供應(yīng)鏈安全審查。其中，CFIUS審查在于確保“增量安全”，主要工具為“剝離”，ICTS審查在于確保“存量安全”，主要工具為“風(fēng)險緩解”。CFIUS審查向來國家安全化，法律挑戰(zhàn)空間小，ICTS審查相對偏中立，近年來雖也有國家安全化的趨勢，但暫時守住了以“風(fēng)險緩解”為目標(biāo)的底線，并不以剝離為唯一目標(biāo)。

以TikTok為例，公開信息看，CFIUS審查至今仍在存續(xù)，商務(wù)部ICTS規(guī)則去年也最終落地，應(yīng)當(dāng)說美多部門已采取大量舉措來緩解“TikTok焦慮”。而此番Division H直接要求“剝離”，忽略企業(yè)前期為應(yīng)對CFIUS審查和ICTS潛在合規(guī)而作出的努力，在相關(guān)審查尚無定論的情況下，跳過“風(fēng)險緩解”項直接進(jìn)入“剝離”項，Division H明確的牽頭方又為實際經(jīng)驗相對欠缺的司法部，司法部截至目前也并沒有開示明確證據(jù)，后續(xù)實際落地執(zhí)行恐怕仍需財政部、商務(wù)部進(jìn)場，這一“疊床架屋”的重復(fù)性、必要性、合法性，都可能后續(xù)受到挑戰(zhàn)。

“合格剝離”的定義或成關(guān)鍵爭議點

第一財經(jīng)：法案簽署生效后，TikTok要如何應(yīng)對？

顧登晨：有一種“非賣即禁”的表述不準(zhǔn)確。法案通篇沒有提“賣”或“禁”，僅要求“合格剝離”。 我們判斷，“合格剝離”的定義或?qū)⒊蔀榱硪粋€關(guān)鍵爭議點，其可操作性，甚至可能高于違憲挑戰(zhàn)。

一般來說，CFIUS會考慮投資者對被投企業(yè)的股權(quán)情況，特別是股權(quán)帶來的運營影響，進(jìn)而從資本層面提出剝離要求。但對于已深耕美國本土、持續(xù)運營的企業(yè)，“剝離”的含義就不僅是股權(quán)層面了。

法案定義的“合格剝離”，指達(dá)到“原本由外國對手控制的應(yīng)用程序不再受其控制”的效果，而不受控的標(biāo)準(zhǔn)，包括“有效阻止該應(yīng)用程序與其原附屬的外國對手控制實體之間建立或維持任何運營關(guān)系，包括與內(nèi)容推薦算法有關(guān)的任何運營合作或與數(shù)據(jù)共享有關(guān)的協(xié)議”。這實際上提出了比資本控制層面更高的合規(guī)要求。

從公開聽證看，TikTok尚未承諾其已完全做到了數(shù)據(jù)和算法的本地化，但最小、必要場景下“運營維系”，均在第三方監(jiān)督下完成，所謂風(fēng)險只是理論上的而非實際存在的。法案要求，與相關(guān)域外實體的任何運營關(guān)系都無法持續(xù)，如果將其視作兜底條款，那意味著即便資本層面剝離，恐怕也不構(gòu)成“合格剝離”，而運營層的切割，非朝夕可實現(xiàn)，除成本之外，還涉及不同司法轄區(qū)的政策協(xié)同。如果我們在這一兜底條款之外，看到立法對于算法、數(shù)據(jù)層面的本地化更高的要求，則可能為“合格剝離”明確方向。

換句話說，企業(yè)采取的動作（包括前序合規(guī)動作），是否應(yīng)當(dāng)被定義為合格剝離的一部分，以及“合格”的邊界在“剝離”的過程中，到底該如何逐步、清晰地劃出，都可與相關(guān)方討論。但無論如何，所謂20%以下的資本控制權(quán)，既不是“合格剝離”的充分條件，也不是必要條件。所謂的“非賣即禁”“強(qiáng)買強(qiáng)賣”，也不是此次立法的基本邏輯。

第一財經(jīng)：TikTok是否能通過上訴盡量延長在美運營的時間？

顧登晨：此次立法，盡管存在著不少矛盾點，過程中也可能存在政治交易的成分，但無論如何，其最終還是獲得通過，確實構(gòu)成了一個“質(zhì)變”。但和過去五年一樣，我本人對于TikTok在美持續(xù)經(jīng)營，仍然持樂觀態(tài)度。當(dāng)然，未來其中一些既有的變量，會朝著更深刻的方向去變化，比如如何定義新時代的數(shù)據(jù)本地化。

訴諸司法效果如何，單純從技術(shù)層面，很難作出判斷，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合更大的形勢，去做思考。正如前文所言，這項立法雖然行動快、投票一致，但相比于過去五年的一路爭議，這一階段性的快、一致，并不能反映出立法者的共識，而有著極為復(fù)雜的時空伴隨因素。在未來，相比于違憲挑戰(zhàn)，相比于運營層面徹底切割的不可實現(xiàn)性，伴隨著大國關(guān)系的持續(xù)變化，特別是中國對外開放意愿和能力的不斷加深，美國國會和行政部門，尤其是前期有相當(dāng)經(jīng)驗的財政、商務(wù)部門，是否更愿意在所謂“合格剝離”問題上，采取更為務(wù)實的態(tài)度。

第一財經(jīng)：其他中國在美運營的APP應(yīng)當(dāng)注意什么？

顧登晨：法案具體規(guī)制對象有兩類，影響也有兩類，一是字節(jié)系，一是其他中國APP。對于后者來說，將由美行政機(jī)關(guān)牽頭審查后報美國總統(tǒng)，美國總統(tǒng)提前知會國會后發(fā)布，指定相關(guān)企業(yè)為“受控實體”，進(jìn)而要求采取“剝離”措施。目前看，在法案適用TikTok的最終效果和潛在司法挑戰(zhàn)水落石出以前，除非案例同時符合“市場勢力龐大”“風(fēng)險明確清晰”“輿論反應(yīng)深刻”，否則行政部門缺乏足夠的動機(jī)和資源來“開新局”。

當(dāng)然，這不是說其他人可以“高枕無憂”。事實上，美對中企的數(shù)據(jù)安全擔(dān)憂正逐步朝著“背景審查”“制裁式監(jiān)管”的方向邁進(jìn)。前期拜登政府的14117號行政令，很大程度上體現(xiàn)了這一趨勢，值得高度關(guān)注。

(本文來自第一財經(jīng))